Author: Adrien Fourmon, Avocat, associé SELARL Huglo-Lepage & Associés
Éléments clés
L’état du droit en matière de développement des parcs éoliens a récemment fait l’objet d’une profonde réforme s’orientant vers un assouplissement de la règlementation.
La loi Brottes du 15 avril 2013 qui vise à préparer une transition du système de tarification de l’eau et des éoliennes, supprime les zones de développement de l’éolien (ZDE) et la règle des cinq mâts. Alors même que le développement des parcs éoliens était déjà très encadré – installation des parcs dans des zones de développement éolien (ZDE), soumission à une étude d’impact, à un permis de construire délivré par le préfet et à une enquête publique –, la loi Grenelle II inscrit désormais les éoliennes dans la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE). Aussi, elle subordonne les autorisations des éoliennes « soumises à autorisation » à la constitution d’une garantie financière.
Pour ce faire, deux décrets d’application sont venus compléter le dispositif : le décret n° 2011-985 du 23 août 2011 pris pour l'application de l'article L. 553-3 du Code de l'environnement , et le décret n° 2011-984 de la même date créant une rubrique dédiée aux éoliennes dans la nomenclature des ICPE. Ce dernier distingue deux régimes. Il s’agit pour l’un d’un régime d’autorisation visant les installations d'éoliennes comprenant au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur supérieure ou égale à 50 m, ainsi que celles comprenant des aérogénérateurs d'une hauteur comprise entre 12 et 50 m et d'une puissance supérieure ou égale à 20 MW ; et pour l’autre d’un régime de déclaration concernant les installations d'éoliennes comprenant des aérogénérateurs d'une hauteur comprise entre 12 et 50 m et d'une puissance inférieure à 20 MW.
Concernant les garanties financières (instauré par le décret n° 2011-985), il s’agit d’un mécanisme de substitution destiné à garantir le démantèlement de l’installation lorsque l’exploitant décide l’arrêt de l’exploitation, et ainsi sans peser sur les charges publiques.
Aussi, ce renforcement de la règlementation des installations éoliennes a pour conséquence la distinction entre les installations existantes et les installations nouvelles, dont l’intérêt est in fine la détermination du régime applicable : doit-on appliquer le régime antérieur à la loi du 12 juillet 2010 ou celui établi par cette même loi ? Il faut entendre par « installations déjà existantes » celles ayant déjà été autorisées. Par une circulaire du 29 août 2011, le Gouvernement vient préciser certains points de la nouvelle réglementation sur l’éolien, en confirmant notamment la possibilité de vérifier l’application des règles techniques après la procédure d’autorisation ou de déclaration ; ou encore la superposition de deux études d’impact différentes (une pour le permis de construire et une pour la demande d’autorisation ICPE). Dernière grande étape en date, la loi de transition énergétique pour la croissance verte a été promulguée le 17 août 2015 (JO 18 août 2015, p. 14263). Elle vise à fixer les objectifs d’un nouveau modèle énergétique français, capable de contribuer plus efficacement à la lutte contre le dérèglement climatique et de renforcer l’indépendance énergétique de la France.
La loi s'inscrit dans la continuité du Grenelle de l'environnement et rappelle plusieurs objectifs à long terme, tels que, entre autres, réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030, puis de 75 % à l’horizon 2050 et la consommation énergétique finale de 20 % en 2030 puis de 50 % en 2050 par rapport à la référence 2012. Elle souhaite favoriser un urbanisme économe en ressources foncières et énergétiques, mieux articulé avec les politiques d'habitat, de développement commercial et de transports. La loi est centrée autour de quatre thématiques : la rénovation du bâti, les territoires "à énergie positive" (TEPOS), l'énergie et les transports.
La volonté du législateur était de lever les freins existants au passage à une société décarbonée, tout en facilitant les initiatives en la matière et simplifier le financement de la transition énergétique. L’ampleur de la mutation entreprise sera précisée dès la parution des nombreux textes d’application attendus pour cette loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte. Le développement des énergies éoliennes s’insère ainsi avec pertinence dans la logique nationale de transition énergétique.
Un nouveau dispositif de soutien aux énergies renouvelables a été mis en place par la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte : le complément de rémunération. L’article 104 de la loi de transition énergétique a ainsi créé un nouvel article L. 314-18 du Code de l’énergie, lequel dispose désormais que « sous réserve de la nécessité de préserver le fonctionnement des réseaux, Electricité de France est tenue de conclure, lorsque les producteurs intéressés en font la demande, un contrat offrant un complément de rémunération pour les installations implantées sur le territoire métropolitain continental, dont la liste et les caractéristiques sont précisées par décret, parmi les installations mentionnées aux 1° à 7° de l'article L. 314-1 ».
Ce nouveau système d'aide, qui devrait entrer en vigueur dès le 1er janvier 2016, et bouleverser les pratiques actuelles, se définit comme une prime « ex-post » reçue par les producteurs d'EnR (et demeure juridiquement une aide d'État). À noter que certaines installations bénéficient d'un répit puisqu'elles pourront encore bénéficier du tarif d'achat, comme c'est le cas de l'éolien terrestre, qui ne devrait basculer vers le complément de rémunération qu’à moyen terme (probablement 2018). Au 3 juin 2015, la puissance raccordée au réseau électrique était de 9 761 MW répartie sur 1 353 installations. La production représente ainsi 4,1 % de la consommation électrique nationale (Commissariat général au développement durable, Chiffres et statistiques n° 668, août 2015).
Attention : L’autorisation ICPE se distingue du permis de construire en ce que ce dernier s’intéresse à la construction de l’ouvrage, tandis que l’autorisation ICPE s’intéresse aux conditions d’exploitation de l’ouvrage.
L'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale et les décrets n° 2017-81 et 2017-82 du 26 janvier 2017 relatifs à l'autorisation environnementale inscrivent définitivement dans le Code de l'environnement une procédure d'autorisation environnementale unique qui entrera en vigueur le 1er mars 2017. Une période transitoire est prévue jusqu'au 30 juin 2017 (V. Ord. n° 2017-80, 26 janv. 2017, art. 15). Cette autorisation environnementale succède aux autorisations uniques expérimentées depuis 2014 pour les ICPE et les IOTA sur le fondement de deux ordonnances qui seront abrogées à compter du 1er mars 2017.
La nouvelle procédure d'autorisation environnementale présente des différences notables par rapport aux autorisations uniques expérimentales, notamment en matière de contentieux (délai, notification, publicité, régime contentieux, droit de réclamation après mise en service) et d'autorisations incluses ou non (approbation d'ouvrage électrique, permis de construire...).
Il existe cependant un cadre spécifique à l’éolien en mer (« off-shore »). Le ministère de l'Écologie a publié au Journal officiel le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement (JO 4 mai 2014, p. 7654). Ce texte comporte un article 45 qui modifie le régime de la caducité des autorisations d'exploiter une ICPE et des autorisations d'urbanisme pour l'éolien. Le délai de mise en service – et donc de caducité – de l'autorisation ICPE délivrée pour une éolienne passe de trois à dix ans.
